Адвокатура має бути аполітичною, незалежною та самоврядною
«Будь-які закони, які приймаються для суспільного блага, повинні бути продуманими та ефективними. Якщо ж вони не будуть правильно прописані, від них не буде блага будь-якій державі»
(Кардинал Рішельє)
Перш ніж говорити про те, які зміни на законодавчому рівні мають відбутися щодо функціонування вітчизняної адвокатури, потрібно визначитися з головними проблемами і пріоритетними напрямами її поступу. І в підсумку - з тим, якою ми хочемо бачити адвокатуру завтра.
На моє глибоке переконання, адвокатура, як правозахисний інститут, має бути аполітичною, справді незалежною та самоврядною. Там, де є адвокатура, не повинно бути політики. Наше завдання – захист усіх громадян, незалежно від їхніх політичних поглядів та інших особистих переконань. Оскільки, як казали в радянські часи: жити в суспільстві і бути вільним від суспільства неможливо, – ті процеси, які відбуваються в державі, безперечно, накладають свій відбиток і на стан справ в адвокатурі. Не враховувати цього – значить уводити себе в оману.
Натомість ми повинні усвідомлювати, що реформа адвокатури є невіддільним компонентом реформи усієї держави у напрямі євроінтеграції. З погляду європейських стандартів побудова будь-якого сильного демократичного суспільства неможлива без ефективної правової системи, за якої державні інститути і держава взагалі живуть та керуються не законом сили, а силою закону. Саме протистояння законові сили і зміцнення сили закону є основними завданнями адвокатури на нинішньому етапі розвитку правової системи України. А реалізація цих завдань не припускає жодних втручань у діяльність адвокатури, зокрема з боку держави.
Отже тільки якщо адвокатура буде справді незалежною та самоврядною, вона зможе повноцінно реалізуватися як ефективний конституційний правозахисний інститут.
Тому треба на законодавчому рівні чітко визначити гарантії адвокатської незалежності, механізми її реалізації, прозору та демократичну процедуру формування системи органів адвокатського самоврядування. Без втілення базових принципів незалежності та самоврядності адвокатури неможливо вибудувати решту основних засад її функціонування. Без гарантування домінуючих і визначальних принципів, решта похідних принципів – позбавлені фундаменту.
20 лютого 2016 року на розширеному засіданні Ради адвокатів Закарпатської області було обговорено питання реформування системи адвокатури України за розміщеним на офіційному сайті Ради з питань судової реформи проектом Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Погляди, викладені в цій статті, не є виключно індивідуальними судженнями, а радше коротким синтезом колективної думки адвокатів Закарпаття, виробленої та сформульованої в ході обговорення проекту цих законодавчих змін.
Ні в кого не викликає сумніву, що стан правової системи в нашій країні далекий від ідеального, а регулювання правовідносин у сфері правової допомоги, захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб можна вважати критично недосконалим. Проте врегулювати ці складні правові механізми в якомусь одному законі надзвичайно важко з огляду на їхній динамізм та притаманну адвокатській діяльності гнучкість. Ця гнучкість є похідною постійних змін законодавства в усіх галузях права, до яких адвокатам доводиться пристосовуватися, оскільки адвокати надають правову допомогу в найрізноманітніших спорах та по різних юридичних проблемах своїх клієнтів в усій безкрайній різноманітності життя з усією його непередбачуваністю.
Очевидним є те, що реформування системи адвокатури в Україні є нагально необхідним, але чи можливо це зробити одним законом? Маю сумніви щодо цього і хочу цими сумнівами поділитися, але спершу поставлю одне запитання, на яке також сподіваюся знайти відповідь разом із колегами в ході обговорення Законопроекту: чи потрібна деталізація і в Конституції, і в профільному законі усіх організаційних питань функціонування адвокатського самоврядування, чи не суперечить ця деталізація змістові принципу самоврядності адвокатури, як і її незалежності?
Цілком зрозумілим є бажання політичного керівництва нашої держави провести системні, комплексні реформи всієї правової системи України та наблизити її до європейських правових стандартів. Але чи не зводиться воно зараз до простого запозичення норм права без врахування потенціалу рецепції цих норм в суспільно-політичних реаліях сучасної України?
Аби будувати щось міцне і вартісне, слід спершу пересвідчитися що підмурівок достатньо міцний. А для реформування системи адвокатури на Україні цей підмурівок складає незалежність адвокатури від держави, яка унеможливить будь-який вплив на неї з метою використання у політичних цілях, маніпулювання в кримінальному судочинстві, рейдерстві й інших подібних намірах. Захист професійних прав адвокатів, розширення компетенції адвокатів, яке називають введенням адвокатської монополії, розв’язання соціальних та пенсійних питань, оподаткування тощо – це важливі питання діяльності адвокатської корпорації, які можуть бути розв’язані в подальшому за умови її реальної конституційно визначеної незалежності.
В цьому контексті останній висновок Конституційного суду стосовно реформи системи правосуддя для адвокатів нарешті намітив перспективи позитивного характеру: вперше гарантії ефективного функціонування адвокатури можуть бути закріплені на конституційному рівні. Про це треба сказати як про очевидне досягнення вітчизняного законотворення.
Проект змін Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», потрібно зазначити, також привносить цілу низку обнадійливих позитивних змін. Але в частині запропонованої моделі формування органів адвокатського самоврядування не витримує жодної критики, оскільки ця запропонована модель і виборчі механізми, на наше переконання, є непослідовними, недалекоглядними та концептуально недемократичними.
Зокрема, сумнівними бачаться деякі зміни у системоутворюючому з погляду адвокатської демократії Розділі VII «Адвокатське самоврядування».
Приміром у ч. 3 ст. 43 пропонується визначити: «Адвокат не може бути Головою, заступником або членом органу адвокатського самоврядування більше двох строків підряд». Цей пункт є неприхований викликом традиціям адвокатури, і відходом від принципу демократії, створює штучні перепони для обрання в органи адвокатського самоврядування досвідчених, дійсно достойних, високоморальних та високопрофесійних адвокатів, і як наслідок, - носить шкідливий характер для ефективного функціонування адвокатського самоврядування.
Якщо адвокати хочуть обрати тих чи інших авторитетних правозахисників в органи адвокатського самоврядування, це їхнє право як членів адвокатської спільноти. Закон не має обмежувати їх у цьому і за необхідності ради адвокатів можуть самостійно прийняти обмеження, які вважатимуть доцільними. Інше питання, що можливо, хоча це має стати предметом дискусії, треба передбачити певну ротацію виборних посад, але вона не повинна залежати від законодавчо продиктованих державою критеріїв, а відповідати інтересам адвокатського співтовариства. Те, що одна і та сама особа не може бути обраною головою чи заступником голови у всіх органах адвокатського самоврядування більш ніж два строки поспіль, просто виключає із вищих ешелонів самоврядування авторитетних і досвідчених адвокатів, позбавляє адвокатуру кадрів, спроможних внести вагомий вклад у її розвиток.
Вважаю, що норму ч. 3 ст. 43 Закону доречно викласти в такій редакції: «Адвокат не може бути обраний на одну і ту саму посаду в органи адвокатського самоврядування більше двох строків підряд». Таким чином ми уникнемо «насиджування» одних і тих самих посад одними й тими самими особами, але не втратимо через штучні обмеження найкращих, найавторитетніших та найбільш випробуваних часом членів адвокатської спільноти України. Такі втрати не відповідатимуть базовим принципам демократизму та європейському баченню цих принципів, визначенню моделі побудови адвокатського самоврядування на засадах справжньої незалежності.
«Асоціації адвокатів чи інші професійні асоціації правників мають бути самоврядними організаціями, незалежними від держави та громадськості» (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи Rec(2000)21, п. 2 Принципу V).
Також норми чч. 5-6 ст. 47 встановлюють вкрай недемократичний та складний механізм обрання в органи адвокатського самоврядування, який неодмінно спричинить негативні наслідки. Передбачається відсутність процедури висунення кандидатур на ту чи іншу виборну посаду Конференцією адвокатів регіону. Натомість, уводиться самовисунення не пізніше, ніж за 7 днів до конференції з поданням документів до відповідних Рад, причому в абсолютно недемократичний забюрократизований спосіб: від адвокатів, відомості про яких і так містяться в Єдиному реєстрі адвокатів України, вимагатимуть сім документів, серед яких, наприклад, довідку медичної установи про стан здоров’я кандидата та ще й з висновком про його придатність до роботи на відповідній посаді. Задамо собі запитання: кому потрібен такий складний та неефективний механізм, і чи більше скажуть різні довідки про особу, ніж авторитет цієї особи в адвокатському колективі та довіра колег?
Хто і за якими критеріями спроможний на підставі довідок визначити придатний чи непридатний той чи інший адвокат обіймати посаду, наприклад, голови КДКА? По суті за своєю логікою розуміння виборчого процесу у ст. 47 запозичена модель виборів у депутати місцевих рад, причому в найгіршому її потрактуванні. Аналогія тут матиме своїм наслідком породження маси правових колізій, які призведуть до численних судових спорів, результатом чого буде ймовірний «параліч» на довготривалий термін всієї роботи адвокатського самоврядування.
Ну, приміром передбачається, що відповідна Рада адвокатів не має права відмовити у прийнятті документів з інших підстав, ніж закінчення строку їх подання за 24 годин останнього дня. Абстрагуймось і підемо за логікою можливого розвитку подій. Певна особа не подала якогось документу, припустимо медичної довідки, або подала не тієї форми медичну довідку, або припустилася ще якоїсь формальної помилки. Її обирають до якогось органу адвокатського самоврядування на ту чи іншу посаду.
Механізму відмовити їй в обранні за означеним рейтинговим принципом не передбачено жодного, і ця правова колізія своїм наслідком матиме породження маси судових спорів, предметом яких буде оскарження обрання за ознаками недотримання форми.
До речі, якщо йти такою логікою обрання органів адвокатського самоврядування, то необхідно створювати при відповідних Радах адвокатів свого роду виборчі комісії, які будуть займатися виключно цим процесом. Це вимагатиме на законодавчому рівні закріпити механізми відмови в прийнятті документів для участі у виборах в органи адвокатського самоврядування, чітко окреслити повноваження Рад адвокатів в цьому питанні, терміни оскарження цих рішень про відмову і інші «виборчі» норми.
Правовий аналіз низки положень запропонованого Законопроекту, зокрема в частині обрання органів адвокатського самоврядування, показує, що він може спричинити масу правових колізій, які призведуть до безкінечних довготривалих судових спорів, у яких загрузне і втратить дієздатність адвокатське самоврядування.
Вважаю за необхідне зазначити, що критики не витримують і деякі інші положення цього Законопроекту, які стосуються адвокатського самоврядування. Зокрема, дивує скорочений термін обрання голів та членів Рад та КДКА – два роки. Уявімо, чим будуть ці два роки для новообраних: рік судових спорів, рік підготовки вже до наступних виборів і «занурення» в механізми роботи органів адвокатського самоврядування. От і весь доробок, а на порозі вже нові кандидати…
Візьмемо аналогію з депутатами місцевих рад, якщо вже пропонується по суті багато в чому тотожна модель виборів. Вони обираються на п’ять років і це є цілком логічно, адже такий термін є достатнім для реального напрацювання результатів. Може такий термін варто встановити щодо органів адвокатського самоврядування?
Тепер щодо форми голосування. Слід віддати вибір форми на розсуд Конференцій і З’їзду адвокатів, аби ці органи визначалися з формою голосування – відкритим чи таємним рейтинговим голосуванням обирати достойних, адже Конференції і З’їзд адвокатів є найвищими органами адвокатського самоврядування, сама природа якого передбачає самовизначення, ініціативу і відповідальність.
Не можна розвивати адвокатське самоврядування, яке в нас перебуває в стані становлення, не лишивши йому самостійності навіть у таких технічних питаннях, як форма голосування.
Серед усіх новел Законопроекту встановлення демократичних принципів формування органів адвокатського самоврядування та механізмів виборності до них вважаю такими, що мають першорядну важливість, адже ефективність виборних органів залежить від них напряму. А врешті від них залежить майбутнє адвокатського самоврядування і адвокатури як такої.
Реформувати систему адвокатури в Україні дійсно потрібно, але зважено, із врахуванням того, що реформа повинна стати складовою комплексної фундаментальної реформи всієї правової системи, наближення її до європейських правових стандартів. Тому, висловлюючи свої критичні зауваження вважаю, що Законопроект у частині положень, що визначають принципи, процедуру та механізми обрання до органів адвокатського самоврядування зі встановленими в ньому термінами обрання, не є прогресивним, а навпаки є алогічним та концептуально недемократичними. Як наслідок, в цій частині проект не спрямований на поліпшення стану справ в українській адвокатурі та може генерувати конфлікти, що не властиві адвокатському середовищу.
Також не можна оминути увагою відсутність у Законопроекту оновлених норм регулювання системи безоплатної правової допомоги. Це означає, що її вирішено залишити без змін. Навряд чи можна вважати таких підхід далекоглядним, не кажучи вже про те, що це явище випадає з суцільного комплексу реформ та прирікає їх на незавершеність. Саме існування незалежного і ефективного правозахисного інституту має базуватися на його незалежності та самоврядності. Натомість у формі БПД, по суті, створюється абсолютно підконтрольна органам влади державна адвокатура, яка в жодній з розвинених країн уже давно не існує.
Адвокатура є єдиним правозахисним інститутом. Це положення має базисний концептуальний характер. Тому цілком логічно, що інститут безоплатної правової допомоги (який утворюють лише адвокати) має, навіть структурно, належати до системи адвокатури, тобто Національної асоціації адвокатів України. Нелогічним, абсурдним і навіть шкідливим для самого поняття незалежної адвокатури є те, що будь-які державні службовці, у тому числі від Мін’юсту, керують адвокатами (можуть давати прямі вказівки і мають власну систему примусу до їх виконання).
Належність безоплатної правової допомоги до однієї з функції асоціації адвокатів в жодному разі не суперечить принципові державного фінансування, що підтверджує досвід багатьох країн світу. В Україні для втілення цього досвіду лише потрібно встановити ефективні та дієві механізми контролю за використанням бюджетних коштів, затвердити рішеннями органів адвокатського самоврядування та узгодити із Міністерством юстиції прозору й зрозумілу систему документообігу.
Тільки цілісна і неподільна адвокатура може посісти належне місце у правовій системі України, що цілком вкладається у доктринальне бачення функціонування цього конституційного правозахисного інституту.
Тому вважаю, що проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» потребує змін та уточнень, детального відпрацювання з погляду системного підходу та розуміння реалізації на практиці його ключових положень. Деякі норми цього Закону у разі його прийняття в такому вигляді не лише не покращать стану справ в адвокатурі України, а навпаки спричинять появу нових проблем, оскільки несуть відверто загрозливий характер для ефективного функціонування всієї системи адвокатського самоврядування в Україні на принципах незалежності та самоврядності, демократичного характеру формування органів адвокатського самоврядування.
Сильна адвокатура є невід’ємною складовою будь-якого демократичного суспільства, носієм гуманістичних цінностей та віддзеркаленням європейського бачення моделі функціонування будь-якої правової держави.
Для прийняття чинного Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» знадобилося майже десять непростих років колективної реформаторської праці адвокатів. Безперечно, є суспільний запит та нагальна необхідність продовжувати ці реформи, а не просто їх, так би мовити, «заговорити».
Нікколо Макіавеллі свого часу сказав про реформи так:
«Немає нічого складнішого, небезпечнішого й невизначеніщого, аніж керувати уведенням нового порядку речей, бо для кожного нововведення знайдуться відчайдушні противники, яким добре жилося по-старому, і мляві прихильники, які не впевнені, чи зможуть жити по-новому».
Робити справу законодавчого забезпечення реформування системи адвокатури ми маємо зважено й енергійно, через справді широку дискусію та рішучі дії, максимально об’єднавши зусилля всієї адвокатської спільноти, ясно розуміючи, що настав час жити по-новому, і прийнявши нову парадигму беззастережно.